道路通向城市转型中国的法治-第8节
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定，以及由于大量农民进入城市，熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见，即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上，中国城市是一个“关系社会”，或者称之为“网络化的熟人社会”。在这样的社会中，那种完全以陌生个体为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。如果交易是在熟人之间进行，或者是交易各方保持着一种持续性的关系，那么合同就基本是可有可无的；强制推行，就只会成为交易者的一种负担，而不是带来便利。这并非中国的特点：即使在西方发达国家的工商经济中，也是这种状况。例如，麦考雷1963年的实证研究发现，在美国威斯康星州，经常交往的厂商之间有60…75％的经济活动并不通过合同，而是依据公平交易（fair dealing）的规范，并且这种商业规范与合同法同样有效。见，Stewart Macaulay；〃Non…Contractual Relations in Business： A Preliminary Study；〃 American Sociological Review； vol。 28； 1963；以及“The Use and Non…use of Contracts in the Manufacturing Industry；〃 9 Practical Lawyer； November 1963。 假如斗殴者是熟人，即使造成了依据制定法可以处罚的伤害，但只要伤害不是十分严重，熟人之间还不准备彻底撕开脸面、从此不再往来且互无所求，他们就不大可能像陌路人之间的伤害那样轻易诉诸法院，而会寻求其他方式解决。因此，秋菊对村长打伤其丈夫只是要个“说法”，而不理解为什么“把人给抓了”。参见，苏力：“现代法治的合理性和可行性〃； 《东方》； 1996年3期。同样，婚内强奸尽管应当受到谴责，却很少被真正定为犯罪；而且除了夫妻决心彻底分手外，甚至会无人报案。因此，即使是“公正”的法律终究还是要受到当事人之选择的限制。只要儿子因种种原因还必须和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考虑（尽管并非听从）“父母之命”；而如果父母只能而且也准备依赖儿子养老，作为大家庭的一员，作为利益相关者，他们也就不可能在儿子的婚姻问题上采取或保持一种自由主义的不干涉态度。只要乡土社会的社交面还比较狭小，那么自由恋爱就必定需要以各种方式表现出来的“媒妁之言”作为补充，或者是“媒妁之言”需要自由恋爱作为补充。因此，城市人的婚姻似乎比农村人更为“自由”。然而，这并不是由于人们对“权利”的认识或者是“法治观念”不同的产物，在我看来而更多是社会生活的制约条件不同的产物。即使知道本村村民偷盗了国家的电线，但只要“兔子不吃窝边草”，那么他的乡亲乡友就不大可能自愿出庭作证支持公诉。因此，所有国家在法律上都允许不同程度的“子为父隐，父为子隐”；而其功能在于保护社会最基本的社会组织和秩序，因此也就是维护社会的秩序。参见，范忠信：“中西法律传统中的‘亲亲相隐’〃 ； 《中国社会科学》； 1997年3期。在这种条件下，如果过分强调法律的“现代性”或前瞻性，强调回应现代陌生人社会，法律就会与普通人今天的生活失去联系，而说句也许是愤世嫉俗的话成为社会上某些利益集团事实上谋求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政绩；相应机构可以以此证明自己存在的正当性并请求更多的财政拨款或权力；法学家可以以此获得对立法的影响和社会声誉；年轻一代的有更高学历的法官可以有更大的正当性越过老一代法官获得职位的提升；律师可以由此收取更多的诉讼费用。我并不拒绝这些，但是如果法律服务的对象普通人从中获利很少，那么这样的法治也就失去了真正的基石。
而另一方面，如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为己任，那么它就势必带有更大的强制性、压迫性。当然，所有的法律都必定具有、也必须具有某种强制性。人并不会天生就信守合同，信守合同是一种以社会强制力为后盾的教化的结果；人也不可能自然而然就遵守交通规则，注意公共卫生。所有这些现代社会提倡的“公共道德”，实际上在某种程度上都必定是社会的强制力影响的结果。然而，当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习性，法律要改造社会就势必需要有更大的强制力、乃至公开的暴力才可能实现。甚至，即使运用了更大的国家强制力，法律也仍然会受到抵制，难以真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律，即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难以在短时期内获得人们的认同，他们甚至可能视这种法律为异己的压迫力。例如，在中国的许多农村，即使是依据正式的法律、法规在农村集资修路、办学、推行计划生育、建设精神文明村等等，有时也会在该立法意图中的最终受益者农民当中受到各种抵制，被乡民视为政府的事，与乡民的直接生活无关或关系很小。但是，乡民的感觉并非完全没有道理。如果放在现代化的大背景下，所有这些乡村的经济、政治和社会文化建设和改造，又的确带着浓重的建设现代民族国家的色彩，是为了增强总体的国家的经济实力，建立现代民族国家的意识形态，增强国家的社会动员能力。当我们看到那偏远的山村小学使用着国家统一规划的教科书，举行升国旗、唱国歌的活动之际，我们看到的并不仅仅是“文化下乡〃，而且看到国家权力末梢的延展，我们看到的是中国从一个文化共同体变成一个现代民族国家进程中的无数事件中的一个。用小说和电影《凤凰琴》中的山区教师张英的话来说，是山区小学的艰苦生活使她“第一次听懂了国歌〃。 法律以另一种方式表现出异己性。
第一部分 引论第11节 悖论之五：普适性和地方性
法治的一个重要原则是，除了某些法律认可的特定区分范畴（例如军人、妇女、未成年人、残疾人）外，在一个国家内，对人们的行为要求基本是相同的；人们可以依赖的行为规则、人们必须遵循的秩序规则和社会实际贯彻的规则应当基本相同。这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。我在北京如此行为合法，到了天津也应当合法；我在河北偷窃可能挨10大板，到河南也应大致如此。如果各地法律不一样，即使每个地区内部规则是一贯的，人人享受同等待遇，流动的人们仍然会感到法律不平等。因此，在市场经济的不断扩展中，在法治的形成中，各国（殖民地国家除外）都有一个打破“封建制”的过程，就是要扫除“地方保护主义”和“胳膊肘向里拐”的现象（而在对外扩张和殖民过程中，则导致以武力为后盾的法律秩序的强制性移植［imposition］） 。
从中国现代化和市场经济发展的要求来看，要逐步消解地方性秩序，法律必须统一，具有普适性。但是，要回应具体社会中纷繁复杂的生活问题，法律秩序和规则又势必是具体的，因此必须具有地方性。这是法治在空间维度上的一个两难，也一直是现代化过程中的一个悖论。然而，相比历史上的西方国家或日本这样地域相对狭仄的国家，这个问题在中国会格外地突出如果这还不算一个“中国的”问题的话。
这不仅因为中国的现代化是后发的，许多人希望尽快走完西方人在三百年内才走完的历程；更重要的一个基本国情，就是毛泽东早在1920年代就指出的：中国是一个大国，各地区政治经济文化发展不平衡。《中国革命战争的战略问题》； 《毛泽东选集》，卷1，人民出版社，1991年第2版，特别是第三章第二节。但是毛泽东的这一分析判断至少在1920年代后期的井冈山时期已经形成，并构成他对中国革命的一系列决策的基础性判断之一。可参见毛泽东写于1928年至1930年的《中国的红色政权为什么能够存在》； 《井冈山的斗争》； 《星星之火，可以燎原》等文。尽管这一判断已成为老生常谈，在许多言说者那儿已失去了思考的意蕴，但在我看来，这仍然是今天我们在思考中国法治问题时绕不过去的因此必须铭记的关于中国国情的两个最基本的判断。
同样是“国家”，对于在概念层面思考的人来说，它们同属于一个分析和思考的单位，是没有差异的。但对于现代化的实践来说，同样的概念无法掩盖这一概念背后的这一片土地和那一片土地之间的巨大差别。一个大国和一个相对来说的小国在统一和确立法治的难度上会有很大不同。大国意味着有更为繁复的小型社会的秩序体系，意味着形成统一的规则的艰难，这也就意味着需要更漫长的时间，意味着立法者必须考虑更多的即成的地方性秩序的利益，意味着有更多的地方性秩序会以各种方式反抗现代化的进程强加给它们的、据说是为了它们的利益或它们的长远利益的法律，而这些旨在现代化的法律至少在目前以及在未来的一段时间内并不一定会给这些尚未现代化的或正在现代化的小型社会或社区带来利益，相反可能带来某些损害或不便。因此，一个社会的地域空间并不仅仅是一个空间的问题，它还意味着形成统一法治所面临的难度和所需要的时间。
经过了一个多世纪的变革和发展，中国在20世纪初的政治经济文化不平衡状况如今已经有了相当大的变化。但这种变化是否足以保证现在在全国实现整齐划一的现代法治，我仍然持一种谨慎的态度。从经验上看，当代中国社会，除了东部沿海和大中城市外，在中西部的广大农村甚至许多中小城镇，熟人社会仍然是一个不争的事实，尽管这种状况也正在变化。当然，从理论上说，假定中国必定走向现代化，中国广大农村的熟人社会将会变成陌生人社会，那么，现代法治的建立作为一个目标是可欲的，也应当争取。但是，有两个我们目前无法确定的问题，第一，中国的市场经济发展是否必定导致中国农村小型社会的完全解体（暂且不论这种解体是否可欲）。而这并不是一个必定的趋势，特别是考虑到中国农村的广大，不可能出现空前的移民，对这一所谓的历史趋势是否会在中国重演，我目前持慎重态度。我觉得不应当依据一个西方国家现代化历史进程的宏大叙事而低估了中国社会发展的复杂性，以一种过去的、外国的经验代替对现实中国的观察和分析。
第二，即使假定，中国的农村社会人口将以难以想像的规模高度流动起来，最终将陌生化，这可能也需要几十年的时间，而在这一期间，中国广大的农村社会生活的秩序该依据何种模式来制度化？就算这是一个过渡时期，但仍有一个如何过渡的问题。并且，即使在城市，熟人社会的问题也并非完全消失了。不仅新近进入城市的农民的习惯难以在短期改变，而且一些行业当中，由于职业的关系，由于同乡关系，也出现了新的熟人社会。例如，夫妻店式的公司，家族化的商业经营，以及“浙江村”那样的城市居住区。如果真正相信个人的偏好是其效用的衡量标准，如果真正相信在社会互动的制约下每个人的自由选择最终将导致社会福利、财富或效用的最大化，那么，即使从社会繁荣和福利的角度出发，我们也应当尊重这种也许并不完全符合现有的现代法治理论的社会现实。至少，我们不应当简单地并轻易地以现代化这一宏大叙事为由而牺牲中国农村社会目前还需要的秩序。当然，也不能相反。因此，如何协调现代化的城市和传统的农村社区（这已是一个过于简单化的二元表述）对相对不同的法律和法治的需求，这是一个中国的法学家和法律家必须认真面对的问题。无论我们法学家和立法者如何信仰现代化，信仰现代法治，这都是一个无法回避的问题。这甚至不仅仅是一个技术性的问题，而且也有深刻的社会正义的问题。
第一部分 引论第12节 中国法治的前景
上面所列举的这一系列悖论，仅仅是中国现代化进程中，由于中国特殊的国情，而形成的一些难题，而不是全部的难题。事实上，本章并不试图揭示所有这些悖论，而仅仅是以这些悖论为例，试图重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。我不敢说这些难题就其性质来说是“中国的”，但起码可以说，由于其规模，这些问题确确实实是中国的。而且我们可以从上述分析中看到，即使在学术层面上，我们都无法以一个整齐的、简单化了的公�
