强掳·诉讼·和解-第13节
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值得一提的是，２０００年１２月２７日，中国的受害者以日本熊谷组、鹿岛建设、住友金属矿山等强制奴役过中国劳工的企业为被告，向河北省高级人民法院提起了集体诉讼。这是战争期间的民间受难者首次在自己的祖国起诉、追究与日本侵略中国行为相关企业的法律责任。中国法院受理这起案件表明了中国政府已经认识到应该用法律的方法来公正、妥善地解决这一问题。笔者相信，只有坚持依法审理、依法判决，才会赢得中日两国人民绝大多数的认同和支持，而不必过于担心会严重地影响到中日两国之间的友好关系。
再进一步思考一下，如果花冈事件的受害者拒绝签署这种“和解协议”的话，其结果又如何呢？如前所述，受害者可以向美国加州的法院起诉鹿岛公司，也可以在本国的法院尝试一下起诉鹿岛公司，再者可以听任东京高等法院的判决。当然日本国实行的是三审终审制，受害者对高等法院的判决中所适用的法律问题，还可以上告最高法院。
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识“和解协议”所引发的启示（2）
最高法院的判决是终审判决。当受害人的合法权益仍然得不到保护，此时，其本国可以行使外交保护。外交保护是国际法上的一个概念，并为国际社会所承认，它是指本国国民受到外国的不法侵害，受害者在侵权国用尽当地救济后，其合法权益仍然未能得到保护，其本国政府可以与侵权国家进行交涉，对本国国民行使保护权。此时，纷争的主体已经不是个人与侵权国家，而是保护国与侵权国之间的纷争。保护国可以对侵权国采取武力以外的惩罚措施，如经济制裁、禁止侵权国的国民入境、拒绝司法协助等。理论上，在一定范围内，如果侵权有违反国际义务的话（如立法不作为），保护国就此法律问题，不仅可以与侵权国以外交的方法解决，甚至可以提出通过国际司法、仲裁的方法来解决。
需要说明的是，作为受害者的个人最多只能请求国家行使外交保护。行使外交保护是国家的权利而不是国家的义务。换言之，国家可以行使外交保护权，也可以不行使该权利。有日本学者认为，中国政府的准公式见解是《中日联合声明》并没有放弃民间个人的请求权，中国政府对于民间个人向日本政府行使主张其请求权不加以干预。由此也可以推论出中国政府上述的见解也许已经暗含了“外交保护权”的放弃。其实这种推理并无法律依据。中国政府从来没有承诺过放弃或一定会使用“外交保护权”。
通常行使外交保护权的国家往往在政治、经济等总体实力方面具有一定的优势。在现阶段，在中国法院起诉或国家行使外交保护权，虽然在实施方面有诸多客观条件的限制，但是这并不妨碍学者对此进行理论研究。不过，依笔者的见解，如果中国政府为保护本国公民而行使外交保护权，不仅能体现出中国政府在认真行使、履行保护公民的职责，同时随着外交保护权的启动，随着为中国人民合法利益而追求公平、正义的过程的展开，它将进一步增强中华民族的凝聚力，激发人民群众的爱国热情。从这个意义上来说，行使外交保护权对中国政府和中国人民也是极其有益的。
笔者有一个金色的梦：“当一定的客观条件成熟时，从未来的某一天开始，我的祖国终究会不惜代价行使上述主权，来保护她的主人（公民）的基本人权。”
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识结束语
综观上述的“和解协议”、《共同声明》和鹿岛单方面的《关于花冈事案和解的声明》，人们不难看出被告鹿岛公司对受害者所造成的严重的侵权损害不仅没有诚心悔过之意，而且还耍尽手腕，大搞文字游戏。其所作所为不但使自己声名狼藉，也是给大多数正直的日本人脸上抹黑。
绝大多数中国劳工明明是受其迫害致死，可是，鹿岛公司在“声明”中却粉饰为：“因为是在战争期间，这些劳工所处环境十分艰苦，尽管本社诚心诚意予以最大限度的照顾，还是出现了许多人困病亡故等不幸之事。”鹿岛公司颠倒是非，其人格操守如此不堪，令世人震惊。
对于向日本法院起诉的１１名花冈事件的受害者，笔者对他们充满深切的敬意。他们有权向日本法院起诉，也有权放弃属于自己个人范围内的权利，任何其他组织或个人无权要求他们这样或那样。我们尤其不能忘记的是他们与鹿岛公司的整个交涉、诉讼的过程已经长达１０年之久。在这个艰辛过程中，有的老人尚未看到最后结果就天人永隔，我们没有理由要求他们再坚持下去。本文对“和解协议”中荒谬的部分做了严厉的揭露和批判，但无意责求受害者。
对于如此一纸“和解协议”是否公正的解读，本来就不是难事，可是也有媒体拔高其政治意义，将其誉为为所有的花冈受害者讨还了公道，恢复了尊严。但是他们疏忽了这样的问题，这种与事实不符的宣传会误导读者，使读者误以为日本现行的司法正直不阿，被告鹿岛公司已经脱胎换骨，悔过自新。
分析、批判“和解协议”是为了揭示鹿岛公司的荒诞不经的行为并让人们了解所谓的公正的日本司法制度；分析、批判“和解协议”是为了让人们知道我国的战争民间受害者向日本索偿，其路途十分艰难。
从１９９５年６月２８日至２０００年１１月为止，以花冈事件的受害者第一个向东京地方法院起诉为发端，此后，中国大陆的其他民间战争受害者也陆续向日本有关法院提起了诉讼，合计共有８起。其中对于南京大屠杀的受害人（原告３人），东京地方法院（民事第２４部）于１９９９年９月２７日，以个人不具有诉讼主体资格为由，而做出驳回原告一切诉求。
至今为止，日本国的有关法院尚未对其余６起的起诉案件做出一审的判决或裁决。笔者希望本文的发表能为其他的正在或准备向日本起诉的中国受害者提供一些借鉴和法律上的参考意见。
我用很大的篇幅引用了管先生的论文，是因为考虑到它不仅仅是华东政法学院国际法专家的论文，而且还反映了一部分人士的观点。这样的论文在“人民网日本版”上得到了连续刊载，就不得不注意了。的确，与一些略带感情色彩去评论花冈和解的文章不同，管先生的论文比较克制，还使用了法律专门用语来论述。如果不论其是与非的话，可算是通俗、直率的，下面就具体分析一下此篇论文中存在的一些问题。
１． 总体看，对日本方面的实情缺乏了解，评论时没有依据正确的情报和资料，对日本法律的理解也不充分。
花冈事件是在日本国内法院的主持下达成的协议，理所当然，应该按照日本法律的概念和解释去理解和解的内容。又，从和解的性质来说，对枝节和主干、原则和修饰问题不加区别，就不能正确把握和解的意义。本来，以专家治学的严谨态度，冷静地批评花冈和解存在的问题，这无可厚非。但是，假如离开了这个轨道，就会变成造谣中伤。
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识关于把握诉讼时效的方法
这个问题同和解内容没有直接关系，主要是为了对花冈事件一审判决进行批判而提出来的。对民法第１６６条规定消灭时效自权利可以行使时进行的解释当然应该考虑中日两国之间交流的实情，至于谈到中国政府是否将对《联合声明》的解释正式通知日本政府，就有些过分了，我们同意要区别战争赔偿和民间损害赔偿，但是，决非一旦区别之后，就会引出某种结论。９０年代初，正是战后补偿问题刚刚浮出水面时，在日本曾流行过一种说法，好像用词的替换是解决问题的关键。但是，通过诉讼实践中的争论，引申出较实际的论点——国际法上的个人请求权需要有法律论证。我深感，在没经历严峻的诉讼实践的阶段所出现的悠哉游哉的唯心论，仍根深蒂固地存在着。对除斥期间的说明，几乎不符合日本法学界的实情和判例。很明显，论文对国际法同国内法的关系，没有加以任何区别，将两者混为一谈了。
３． 关于对花冈和解的批评（参见论文之三）
这部分是这篇论文的核心，有些人只是把其中的结论作为专家见解来强调。但是，对日本法多少有些知识的人，对和解过程有所了解的人，就会认为论文对和解批判，就像它自身所显示的那样，完全是无的放矢的。
首先，论文提出和解条款第一条前后两项内容是矛盾的、冲突的。被告鹿岛公司再度确认《共同声明》，可又在但书中主张，《共同声明》并非承认鹿岛负有法律责任，原告对此表示了解。说到底，它的理解是，在《共同声明》中表示“谢罪”，却又主张没有法律责任，这种做法本身就不可思议。可是，在指出内容相互矛盾之前，管先生应该研究一下，日本社会及日本法律对“谢罪”做何定义。按照日本法律，“谢罪”一词是表示伦理、道理的判断，不是法律的概念。不能将表示“谢罪”解释成马上承认全部法律责任，不会产生这种法律效果（最近日本的新闻报纸几乎每天都在曝光企业及政府机关职员的丑闻，负责人对此反复地低头表示谢罪。但不能理解为他们承认了负有法律责任）。尽管先生显示出一种姿态，要依据日本民法、国民法来加以评论，可是在关键问题——“谢罪”上，却陷入了个人的情绪和观念之中。正确地说，不是和解条款第一条的内容前后互相矛盾，而是论文中的“谢罪”观念，同日本社会、日本法的“谢罪”观念是冲突的。在现代的民主国家里，政教分离，严格区别伦理、道德上的责任和法律责任是很自然的事，法律不能胡乱地干涉内心的自由等原则已成为法治主义的根基。在这个意义上，“谢罪”是不能用国家权力强制的（对于毁坏名誉事件等，命令刊登“谢罪广告”则是例外）。但是，确保在和解之中表示“谢罪”是可能的。花冈和解通过再次确认《共同声明》，把鹿岛公司的“谢罪”写入法律文书——“和解条款”是有很大意义的。我们说“谢罪”并非法律概念，决不是贬低“谢罪”的意义和价值。出自人类道义的“谢罪”，具有普遍意义，有时能发挥比法律责任更强的约束力。
正如和解谈判过程中已表明的那样，和解条款第一条的但书是法院拒绝了鹿岛公司的提案之后经过调整加以补充的，并不是当事人相互确认了《共同声明》，也并非鹿岛建设公司承认自己负有法律责任。
论文把鹿岛建设公司的声明同和解相提并论。当然，和解是在法院达成的协议，而声明是在和解成立后，由鹿岛公司单方面发表的宣传文书。从感情上来说，鹿岛公司的声明是站不住脚的，应该强烈谴责。研究者的职责是根据法理，客观地阐明达成的和解内容。和解不同于单方面的主张和辩解，因法院及当事人几方同意而具有拘束力，故无论在社会上还是历史上都有意义。而且，法庭上的和解与确定判决具有同等法律效力，从法律上要求对方履行和解是可能的。单方面的声明不具有拘束力、持续力，较常见的都是辩解、不服输之类的，只能起到“发泄”的效果。我认为倒是应该分析一下，鹿岛公司为何敢于发表这样的声明（或不得不发表）？把已达成协议的花冈和解同鹿岛公司的声明混同起来，是完全不符合逻辑的。对中方十分反感鹿岛公司声明的心情，笔者很理解，但是，若观察一下鹿岛公司是在怎样的环境和状况下不得不做出决断的，即，为解决已无例可循的中国人被强掳问题，决心向前迈出一步，就不得不说：拘泥于一纸声明来抹煞和解意义的评论和“批判”完全是本末倒置的。和解条款第５项不过是就“全体解决”在文字上作的表述，仅此而已。
论文对和解条款第５项的指责完全是误解，说明对信托法理根本不了解。否则就是另有意图了。中国也有信托法，因此应该有可能对适用信托法理的本案和解的理论构成有所理解。信托行为是在委托者和受托者之间形成的，不可能伤害受益的第三者的权利和自由。若把第三者是信托的对象这一点本身给否定了，那么，信托概念就不能成立。管先生草率而武断地认为这一条违反了日本有关法律及宪法精神，这好比是自己钻进了自己设下的陷阱。这个逻辑在达成和解后不久，就被利用来有意攻击和解。当结论过于离奇时，如果不能从容地�
