专利法详解-第47节
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片中的外观设计专利产品进行观察比较，确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相近似。具体可以有直接对比、间接对比和交叉对比等方法。判断的标准是：如果在与专利产品相同或者相似的产品上使用了相同或者相似的外观设计，即被认为是落人外观设计专利权的保护范围，构成侵犯该外观设计专利权的行为。由于外观设计必须与特定的产品相联系，判断侵权首先需要确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相似。相同的产品是指产品的用途和功能完全相同，相似的产品是指用途相同，具体功能有所不同的产品，即同一类产品。在确定系相同或者相似产品的基础上，再判断是否使用了相同或者相似的外观设计。外观设计相同是指被控侵权产品和外观设计产品在产品的形状、图案和色彩及其组合完全一致；外观设计相似是指产品形状、图案和色彩比较相似，有可能引起混淆，使人们误认为是外观设计专利产品。判断是否相同或者相似，应当以普通人的眼光来衡量，而不是根据专业人员的标准确定。
专利法实施细则第二十八条规定：“申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况”。专利法实施细则第二十九条规定：“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型”。简要说明中包含对外观设计方案的说明和限定，应当对外观设计专利权的保护范围产生一定的解释作用；样品或者模型是外观设计产品的直观表现，比图片、照片更为清楚地表明了外观设计产品和设计方案的特点。然而本条第二款没有提及简要说明、样品和模型在确定保护范围方面的作用。 日本外观设计法规定，外观设计的保护范围根据请求书中的陈述、图片或者照片中体现的外观设计、以及请求书所附的样品或者模型来确定。这样规定比较合理。因此，本条第二款应当增加诸如“外观设计的简要说明，样品或者模型可以用于解释图片或者照片”之类的规定。
第五十七条
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照 《中华人民共和国行政诉讼法》 向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告。
本条是关于专利权被侵犯的救济途径以及特定情况下的举证责任的规定。专利法的第二次修改对本条规定有重要修改，是修改过程中争论意见最为集中的条款。
一、专利权被侵犯的救济途径
所谓救济途径是指权利人的权利被侵犯时可以依法获得保护的方式。本款规定，专利权人或者利害关系人在专利权被侵犯时，可以通过协商、向人民法院提起民事诉讼、请求管理专利工作的部门处理的方式维护自己的权利。
1。 适用的范围
本条第一款规定救济适用的是专利侵权行为。本款定义的专利侵权行为，是指未经专利权人许可，实施其专利的行为。专利权人是指依法取得专利权的个人、法人或者其他民事主体。未经许可，是指没有得到专利权人的授权，也不存在强制许可以及予以推广应用的理由。实施专利，依照专利法第十一条的规定，对于发明和实用新型专利来说是指为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；对于外观设计专利来说是为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。实施行为的客体是否属于其专利产品或者其专利方法，要依照专利法第五十六条的规定，根据专利权的保护范围来确定。这样，本款所述的专利侵权行为有一个比较狭窄的具有特定含义的范围。有些行为，例如未经专利权人同意而擅自许可他人实施专利、在非专利产品上标注他人的专利号等等，尽管也是侵犯专利权人权利的行为，却没有包括在本款所称的专利侵权行为的范围之内，其原因在对专利法第五十八条的解释中予以阐述。
按照民法侵权理论，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权或者人身权，依法应当承担民事责任的行为，其构成要件包括行为人主观上存在过错，客观上有违法行为，违法行为造成了损害，损害与违法行为之间存在因果关系。在知识产权领域，某些情况下只要存在侵害事实，无需考虑行为人的主观过错，即可认定构成侵权。例如有人在一项发明专利申请的申请日之后、公布日之前独立地研究开发出相同的发明，并在专利申请公布之前予以实施，在授予专利权之后，除非获得专利权人的许可，实施者就不能继续进行实施行为，否则就构成了侵犯专利权的行为。对于在公布日之后、授权公告日之前的实施行为， 实施者也必须支付适当的使用费。在这种情况下，就很难认为行为人主观上存在过错，但是依照专利法的规定，仍然要承担侵权责任和支付一定费用。关于构成侵权行为与主观过错之间的关系，我国专利法中没有明确规定，但一些外国专利法却有明文规定。例如日本特许法（专利法）第103条规定：“侵犯他人专利权的人视为对其侵权行为有疏忽”。另外，“没有实际损害就不构成侵权”的理论在专利法中也存在例外。例如专利法的第二次修改在第十一条中增加了有关许诺销售的规定。许诺销售行为是指以广告、展示等方式表明销售专利产品的意愿的行为，而实际销售行为尚未开始，因此有人将其称为“即发侵权”行为。所谓“即发”，就是即将发生，实际尚未发生。由于这种行为将直接导致侵权产品的扩散，如不及时制止，会给专利权人以后行使其专利权带来很大的困难，为了切实保护专利权，防患于未然，专利法的第二次修改依照国际惯例增加了禁止许诺销售行为的规定，这是完全必要的。当然，对于许诺销售行为来说。由于难于认定它对专利权人造成的实际损害，因此行为人应当承担的民事侵权责任主要是停止侵害和消除影响。
2。 获得救济的主体资格
本条第一款规定可以获得救挤的主体是专利权人和利害关系人。 专利权人是指依法获得专利权的个人、法人或者其他民事主体，可以是原来的专利申请人，也可以是通过转让、继承等方式获得专利权的人。利害关系人是指虽然不是专利权人，但是专利权被侵犯对他有利害关系的人，主要是指经专利权人许可使用专利技术的被许可人，包括自愿许可和非自愿许可的被许可人。自愿许可的被许可人又可以分为独占许可的被许可人、排他许可的被许可人和普通许可的被许可人。非自愿许可的被许可人可以分为强制许可的被许可人和推广应用许可的被许可人。
关于可以获得救济的主体，有些国家规定只有独占许可的被许可人享有独立的起诉权。在我国司法实践中，对此有不同的看法。一种意见认为：在专利实施许可合同的被许可人中．独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院起诉；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以单独起诉；普通实施许可合同的被许可人只能与专利权一起作为共同原告起诉，除非许可合同中另有约定。另一种意见认为：确定利害关系人的依据是专利侵权行为与该人有利害关系，即侵权行为可能给该人的合法权利造成损害，因此凡利害关系人都可以依据本条规定的救济方式保护自己的权利，将利害关系人区分为独占许可的被许可人、排他许可的被许可人、普通许可的被许可人，分别确定其诉讼权利，缺乏充足的法律依据。专利权人和利害关系人的合法权利都应当得到保护，但是保护的内容不一样。对专利权人是保护其专利权，对利害关系人是保护其与专利权有关的合法权利，要求利害关系人拥有专利权人的地位或者类似于专利权人的地位是不合适的。
3。 救济方式
本条第一款规定救济方式包括：（1） 协商，即专利侵权纠纷可以由当事人协商解决；（2）司法救济，即专利权人或者利害关系人向人民法院提起民事诉讼；（3）行政救济，即专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理，要求责令停止侵权行为；也可以就赔偿额请求调解。其中，协商是权利人的一种自力救济；司法救挤和行政救济是公力救济。权利人可以自由选择救济方式，但是司法救济是最终救济方式。
通过协商方式解决专利侵权纠纷，是第二次修改专利法时在本条第一款中新增加的规定。专利权是一种民事财产权，侵犯专利权的纠纷是民事纠纷，可以由当事人经过协商来解决，并不一定需要通过公力救济途径来解决。建立专利制度的目的，是为了在全社会范围内建立一种正常的行为规范，树立自觉尊重他人知识产权的社会风尚。在这种行为规范的引导下，侵权行为人，尤其是非故意侵权人，一旦认识到自己的行为确属侵权行为， 应当自觉地予以纠正，通过与专利权人进行协商，以合理的方式解决纠纷。这样可以最大程度地减少专利权人获得专利保护所付出的代价，对侵权行为人来说也有好处。这是对本款作出上述修改的原因所在。对于任何国家来说，都不是诉讼越多越好。当然，能够以协商方式解决专利侵权纠纷的后盾在于法律规定了公力救济途径。只有当公力救济途径既充分，又有效，对侵权行为产生有足够法律震慑作用的情况下，协商解决这一自力救济途径才能为当事人所接受。
民事诉讼是解决民事侵权纠纷的通常方式，即使本款不作规定，根据中华人民共和国民事诉讼法的规定，权利人可以依法行使自己的权利，这里不再赘述。
行政救济是专利权被侵犯的较为特别的救济方式。
我国在建立专利制度的时候，考虑到当时知识产权审判力量比较薄弱，大量专利侵权案件全部由法院处理有一定困难；专利侵权案件的处理需要一定的技术背景，由专利管理机关处理比较合适；行政处理可以迅速解决一些简单的专利侵权案件，使当事人免于诉累。因此，1984年制定的专利法第六十条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行”。1984年8月23日，原国家经委、国家科委、劳动人事部、中国专利局联合发布了“关于在全国设置专利工作机构的通知”，要求国务院部委、地方人民政府等设立专利管理机关，明确专利管理机关依法拥有执法和管理的双重职能。这样，就在我国建立起了专利行政保护和司法保护的双重体系，即所谓“双轨制”。专利行政保护是我国专利制度的特色之一。
在专利法实施15年之后的今天，专利行政保护应当保留，还是应当取消？应当强化，还是应当弱化？这是第二次修改专利法过程中争论最为激烈的同题。
一种观点认为，专利行政管理机关处理专利侵权纠纷是专利制度发展的历史产物，在当时我国知识产权司法审判力量较弱的情况下，发挥过积极作用。随着我国知识产权制度的完善和司法审判力量的加强，专利侵权纠纷应当通过司法途径解决，这样有利于社会资源的合理配置，符合我国法制建设的总体方向。同时，为了充分发挥管理专利工作的部门的作用，管理专利工作的部门可以应当事人�
