法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第37节
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权、格守契约以及私有财产权。但是涉及到它们的具体含义，
则众说纷纭。举两个最不易引起争议的例子。在战争的威胁
下签订的条约，有人认为是条约，有人认为不是，对此似乎
都可以提出异议；有人认为上地私有是罪恶，有人却在相同的
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条件下认为是美德，也似乎都可以加以反证闭。无沦如何，
探寻人们实际上遵循什么原则，是有价值的｝1 如果全世界遵
守相同的原则，那么可以假设，它们肯定是自然法的原则。
如果并非如此，那么就不能说自然法的原则必定不可避免地
受到了遵守。
综r 忆所述，我们可以得出一个结论，即问题之研究应
采取社会学的方法。这个名词使许多法律家感到震惊，其实
他们并不总是意识到他们正在运用社会学的方法从有关民事
共谋的案例中发现原则。社会学的过程只是调查一定社会条
件下的事实，包括观念。一个法学家或一个宪法学家，与法
律实务者不同，并不涉及自己所拥有的一套观念，而涉及公
众普遍接受的观念。如果采取这种方法，我们将会发现，从
社会学的角度看，在每一个社会里，都存在为理性所一致同
意的行为准则。这些准则为个人所接受并被视为不仅对于他
自身，而且对于其他人都是有约束力的。在高级的政治共同
体内，它们包括政治机构或专家所确切表达的规则。‘票据法》
法案的规则并没有被发现存在于人们的普遍意识中，它们与
民族精神一也没有任何直接的联系。它们之所以没有被人们
所采用，是因为它偏离了社会整体的意见或正义的观念，它
们不是人们“意志”的体现，无论是作为个别的意志，还是
整体的意志；它们仅仅是议会制定的法案而已。倘若一个社会
学家询问霍克斯顿（Hoxton）的一位公民，这法案是不是“法”，
将会发生如下的对话：
公民： “从来没有听说过这个法案。”
社会学家： “它是议会的一个法令。”
公民： “那些政客们总是在制定新的法律。”
社会学家： “你为何称之为一部法津？”
公民： “我想，因为它是他们—政客们制定的，那就是他
们受雇的工作。”
很有可能，这位可尊敬的公民认为所有的法律都来源于
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议会。他可能不知道在多诺霍诉斯蒂文森一案中的规则是法
官创制的。然而如果他动身用他的兰轮摩托车带妻子到绍逊
德（outherid）去，他发现，由于油库指示牌的过失，他和他的
妻子跑错’r 方向。他决定要与油库的主人“打官司”，便去
咨询一位律师。律师可能不会告诉他规则的来源，但是他知
道这位公民有起诉的权利，因为贵族院的三位审判官这样说
过。这对他来说是法，因此对该公民来说也是法，因为它是
由一个公认的权威机构创制的‘，
霍布斯顿的这位公民只有关于一般法律原则的最模糊的
认识。真切影响他的那部分普遍观念是相当简单的。他知道，
由于同意租房，他必须偿付协商好的房租，并且不能把门板
当柴烧；如果他购买一杯啤酒，他必须付款；他的妻子当掉了他
的礼拜服，他可以通过偿付钱款和手续费以取回衣服。他知
道，他不可敲击警察的鼻梁，倪不可以进入邻居的花园或破
门人房，他必须供养他的妻子，除非她离开他或者因通奸而
被赶出家门，他不可以用锤子锤击他的年迈的母亲的头部，
等等。他可能对刑法中令人生畏的部分有较好的研究，他把
每一个星期天的早展都花在壁炉前的这种特殊的研究中。如
果他对其它的任何事情有所疑间，他便请教于朋友，或者到
公立图书馆查询，或者甚至，若有重大疑难，花上一基尼获
得法律建议。他承认为他制定的所有规则都是法，尽管他赞
同萨摩尔·韦勒先生的观点，认为只有一部分是法。然而，
在大部分情况下，法律的这两种含义对于他都是一个谜。他
求助于专家以便弄清具体细节。这些专家—谜中的人物—哪
怕只有一个人，也要承认既存的政治秩序。如果通过革命或
一系列政府机构的更替（例如在国家的合并或结合中）建立一
种新秩序，他们便承认这种新秩序。就普通的私人关系而论，
政治秩序的变化并无任何影响，英国私法在玫瑰战争中并没
有中断发展；在查理一世、共和政体以及查理二世的统治下，
都执行着同样的正义。法院之存在也并无必要。这里，引用
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一句著名的格言： “正义进程中止日，正义法院关门时”，即使
在这样的时候，普通的个人关系继续受到传统原则的调整04
警察也没有任何存在的必要性。革命时代的共同经历是，当
所有的政治机构都暂时被摧毁，就如同在一支军队退却而另
一支军队到来之间，出现了大规模的抢劫；但是，人们互相杀
戮，抛妻弃儿，或者通奸淫乱等等，却并非是每个间歇都要
经历的。
霍克斯顿的公民以及他的上溯八代的先人们（如果他是
一个真正的伦敦东区人）都没有过任何革命经历。他生活在法
律和秩序维持了数个世纪的社会里，他不是克伦威尔的铁军
战士，而是一个好丈夫和好父亲，志在安居乐业，挣钱养家。
如果调查他遵守他所理解的法律的动机，我们将会发现，这
些动机通常是含混的，但是潜在的国家强制力是许多动机中
唯一清晰的一个。他若违犯法律，无疑表明存在着他不遵守
或不愿意遵守的规则，尽管他理解这些规则的一般特征。他
认为一次小小的赌博没有坏处，因而没有真正认识到街头聚
赌和信用赌博（credit Getting）的区别，股票交易与赛马投机
的区别。他可能并不反对在禁酒时间以外买酒畅饮。如果他
在这些问题上遵守法律，那么很可能是由于缺乏违法的机会。
如果街头赌徒没有被肃清，警察或法院将不能够遏止伦敦东
区街头聚赌的现象。然而，潜在的赌徒如此之多，以致于实
际上不可能被肃清。当瞥察来临时，消息便传开了，赌徒们
跑进酒吧等处暂时躲一躲，警察一走，一切照旧。有关犷可
经营的法律受到普遍的遵守，因为被许可者为数很少，并且
正甘情愿地守法。对他们而言，有效地制裁不是法院施加的
罚金，也不是社会的非议〔因为，一般说来，社会并不谴责
他们违反粗律），而是担心失去许可证，这可能意味着被剥夺
了谋生的手段。
然而，霍克其‘顿的这位公民是一位真正的好公民，他
遵守法律，仅仅因为它犷：是法律。很多机动车驾驶员一直悟
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守市区内的速度限制，不是泛为超速行车有可能被发现，也
未必因为相信交通规则合情合理，而仅仅因为这个规则是法
律。他们接受了遵守所有不违背他们r 道德意识的法律的原
则。
当车子在偏侣：的角落拐弯时，他可能有很不同的理由沿
他的近旁行驶。这里，他承认规则的必要性，尽管在道德上，
靠左行车并不比靠右行车更具意义。如果他不遵守规则，就
要冒撞车的危险。于是就可翻i 被指控为危险驾驶以及被诉要
求赔偿因其过失造成的损害。但3 ‘要因为他不想撞车，避免
给自己和车辆带来物质上的损害；他过不愿意失去根据保险政
策的无条件补偿。法律诉讼的可能性是饮要的。
还存在着许多他愿意遵守的规则，是因为能给他带来好
处。例如必须将达到一定年龄的儿童送到学校接受教育，现
在这个规则的义务性相对侧弱了，刑事制裁措施只涉及到极
少数的父母。目前的社会传统夹：，使孩子受教育是有益之事；
几乎没有父母不渴望利用国家提供的免费服务。同样，大多
数工人都非常乐于付出社会保险所必衬的一小笔费用。然而
在这里，动机很不重要。因为，只要处于受雇状态，他们就
没有违反的机会，刑事制裁针对的是雇主，而/｝是雇员。
普通的商业和社会交往并不是建立在法律之上，而是建
立在相互的信任之上。制造商、店主、商人都严格自律，不
提供劣质商品或进行欺诈活动，因为这样做使他失去名望或
信誉。在与顾客的关系中，他所据以立足的并不是法律条文，
而是这样一个原则，即一个满意的顾客是一个好顾客。他愿
意接受退货，或者延长赊欠期限，即使他并无义务如此行为。
换言之，他接受了比法律还要严格的一套规则。这种情况也
适合于所有成熟的工商业社会和所有行业。倘若发生纠纷，
法律诉讼的威胁是很有作用的，这并非因为他们害怕司法救
济办法，只是因为唯恐失去顾客。用他们的话来说，这是一
件不光彩的事儿。在这类案件中，制裁极少适用，因为在通
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常情况下，他不会坚持到这种地步。但在实际适用了制裁的
案件中，起作用的也不是司法制裁，而是社会制裁。无疑存
在着其他一些行业，它们仅处在合法的边缘以内—或者尽可
能地超乎严格的法律规则所许可的范围以外。“货郎商”，行
踪不定的生意人，以及走街串巷推销伪劣商品的小贩—他们
遵守法律，如果从总的情况来看，仅仅是因为法律背后的强
制力。
上述例证表明，惯例规则往往比法律规则更为严格，而
且，若有制裁_，有效的制裁亦常常是社会制裁。对于大多数
人际关系，特别是对于那些产生于现代社会的真正本质的人
际关系而言，尤其如此。霍尔斯顿的那位公民不愿意锤击年
迈母亲的头部，并非因为法律规定此种行为是谋杀以及谋杀
者应予绞死，而仅仅因为他不会想到去杀害母亲。若有人提
出这个建议，他会心生憎恶，断然拒绝。（实际上，他很可能
会用铁棒严正地回敬提出建议的人。）我们不必去过于细致地
探询他何以有这些“情感”。无疑，它们之产生部分是因为，
从他出生时起，社会的每一种教育手段都不断地向他灌输说，
谋杀是错误的，轼母尤其残忍。但是，这毋裕大加阐释。如
果愿意，我们可以假定一种被称之为“良知”的某物存在，
而不做任何社会方面的说明。但是，我们只要注意到，在不
同的国家和不同时期，人们对于残忍虐待动物的行为有着不
同的态度，我们就可以清楚地看到，在较小的事物方面，社
会传统对形成“情感”确实起着很大的作用。法律本身对确
立和维持社会惯例有着某些影响。因为，如果法律认为某类
行为是“错误的”，人们就倾向于认为它是“错误的”，而且
认为，违法本身就是“错误的”。然而，法律之认定某类行为
是“错误的”，往往就因为人们认为它是“错误的”。总之，
法律和社会惯例一直是相互影响、互相作用的。然而，社会
观念的变化可能改变守法的效果。近50 年来，起诉酗酒的案
件数量大大减少05，并非因为执法水平的提高，而是仅仅因
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为社会风俗的改变，其中，部分由于烈性酒类价格高昂，部
分由于发展了较酒吧更具吸引力的消遣去处，部分由于公共
舆论的自发演变。
霍克斯顿的这位公民没有很强的创新意识，倾向于按照
其父母的模式生活，但也追循他所属于的新一代人当中流行
的那些变化。因此，他的许多行为都是因为他一直惯于如此
行为。他不仅穿着衣服，而且从周一到周六戴着�
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