国际商务谈判-原则‘方法’艺术-第19节
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同有关数量、质量、产地或出厂时间的违约，要规定卖方承担免费补充、更
换或修理甚至降价赔偿的责任，以及买方撤消合同的权力，卖方退款还息的
义务。当然对其质量的判定在合同中应有明确的检验标准及检验办法。如果
在技术附件中已经有描述，合同条文则应明确这些规定的原则或明确肯定引
证。
产权条款（Clause of Property Ownership）
从法律角度来看，人们只能就拥有合法产权的物品进行交易，否则合同
就属于不合法的、不能成立的合同。如果不注意交易中的产权问题，在履约
过程中会发生意想不到的纠纷。我国有一家国际投资公司在海外投资房地
产，与国外一商人谈判将房子建在他的地产上，建成后按一定比例分享房地
产的利益。谈判一开始，该商人出示了地产证明，谈判进行得相当顺利。当
建筑即将完工时，这位商人的妻子找到我国的国际投资公司，说我们侵权，
理由是我们把房子建在属于她的土地上了，并出具了合法的地产证明（原来
地产证已在签约前转到该商人夫人的名义下，而该公司在签约时对此未作进
一步核对）。由此，她提出两个解决方案：要么房子造好后，除了她丈夫应
得部分外，再给她若干套房子；要么现在就从她的地产上撤走。这使我国的
那家投资公司傻了眼，手中烧熟的鸭子飞走了。由于在合同签约时，没有验
明土地的产权证明，结果陷入了相当被动与尴尬的境地。这家公司实在不甘
心，于是聘请当地律师打官司，这场官司打了三年多，结果不仅要承担昂贵
的律师费用，而且由于错过出售房子的时机，房地产价格大跌，导致这家公
司最终损失惨重。
产权条款还要求在合同中对工业产权作明确的说明。例如，卖方应申明
其对标的所涉及的工业产权的合法性，即不是伪造别人的产品，没有侵权行
为，同时，保证对自己的申明应负的经济和法律责任。买方对该条只承担在
第三方向卖方提出起诉时保持中立的义务。产权条款无平衡可言，主要由卖
方予以保证，不管卖方提何种条件，此条的基本精神不能变。有时卖方提出
“买方不能在第三国使用卖方的技术或销售其许可产品，否则第三方起诉
时，卖方概不负责任”。这实际是卖方在耍讨价还价的手法，限制买方的销
售权，减少对自己市场的危害，也可以减少第三方起诉卖方的机会。按情理
讲，卖方这样做道理不足，是一种典型的限制性的商业做法，买方完全可以
不接受。但在谈判时，如果卖方有一定的苦衷或难言的理由，买方也应要予
以适当考虑，有时从妥协的角度来看也可以这么写。但是，大前提是不能损
害买方已取得的利益。否则的话，就显得不公平和不公正。当然在技术贸易
中，有些技术规定买方不能在第三国使用卖方的技术或销售其许可产品，是
卖方对其工业产权的一种保护，那么这时在价格上应对此类限制予以体现，
即买方所获价格要比没有这项限制条款的价格要低。
免责条款（Clause of lndemnity）
在国际经济交往中，违约事件是屡见不鲜的，为了排除这些消极的问题，
人们花去大量的人力、物力。因此在法律上，对违约又作了分类，分成有责
与免责。除了可免责的违约原因外，其它均要追究责任。《联合国国际货物
销售合同公约》第
21条与《买卖统一法》第
73条作了如下规定：“如一方
证明不履约是由于意志以外的阻碍造成的，并且他有理由证明此属不能预
测，又未在签订时采取对策，所以在这种不能预防或克服的事实造成了后果
的情况下，他可以对其任何义务均不负责任”。目前大陆法系和英美法系的
国家分别列出了“不可抗力”或“情势变迁”或“合同落空”的法律概念作
免责请求的依据。
根据世界各国的法律趋向，我国综合了大陆法系与前苏联等国规定承认
的“不可抗力”的法律概念，并重在对天灾作原则性的规定。
在免责条款中，应该摈弃罢工、破产、财政的依法律冻结等政治和经营
因素，坚持自然灾害和一定范围的社会事件下的免责。在条文上不要过于细
致地罗列清单，要按有法律依据的定义来拟制条款。对“不可抗力”发生后，
除了免贡外，可履约的部分是否也停止履行？事件延长的期限允许多久？是
否撤销合同？以及合同撤销的程序和债务清理的原则均应在条文中规定下
来。通常，撤销合同是无条件的，仅“通告”即可，但对过去已发生的债权
债务应公正清理，不能因不可抗力而取消。所谓“不可抗力”的免责仅对正
要履行或未来应履行的义务免责，而不管辖已履约的后果。
艰难情势条款（Hardship Clausc）
在英美法系中有艰难情势条款，或称“捍卫条款”，其规定为：“一旦
某一方在合同订立后，发现经济形势出现极为困难的情况，致使该方有公正
的理由来考虑不履行义务的基本部分时，各方可以延期履行他们的义务。”
“合约双方诚心诚意地重新谈判，以使合同再次调整，适应新的经济情况的
义务”。
典型的“艰难情势条款”可以这样写：“在发生双方预见之外或不可预
料的事件，并因此已推翻本协议的经济基础，给某一方带来损失时，双方同
意将以签订本文件同样的精神，对此情况做出必要的安排”。更明确的写法
为“双方同意以签定本合同的同样精神对价格进行调整，使双方再次处于本
合同签订时相类似的平衡地位”。
但是，在谈判时，对此条款应规定签约与履约的经济背景作参考因素，
否则无法衡量和判定。如果经济形势变化时，何种幅度情况下才可以执行此
条款，并能平等地应用此条款。为了简便起见还可以规定在某种幅度内的变
化不启动此条款，也不计算补差。条款也可以规定固定的增补或减价量，使
双方的费用有个可预见的开支范围。
财政结算和财产清算条款（Settlement and Liquidation）
在合同条款中还应包含财政结算和财产清算条款。这两条条款是针对因
企业经营不善，或天灾人祸，或市场、政局急剧变化，使企业无法继续按原
来目标或方式履行下去而出现的两个客观现象。当涉及财政结算时，要明确
其机构改组，包括改变法人名称、法人代表或决策人更迭均不能影响合同规
定的义务，同时还要明确因此造成的延误导致的经济后果如何补偿，如终止
合同时债权债务怎么清理等问题。在这些条款中还要规定，如果合同在结算
后，某些义务仍继续执行时，其债权债务怎么处理。在涉及财产清理时，应
明确双方合同在其债权债务造册清算中的优先地位。作为财产，该合同拥有
优先分配权，或将合同的义务予以分类，视情况订出不同的条件以有效保护
自己的利益。作为办理程序也应明确破产前“通告”的义务，财产清理时“协
助”的义务，以及财产如何交接的规定。
以上情况虽不多见，在签约前需通过资信审查，因此可以排除许多危机。
但实际的国际商务活动中我们确实有此类情况发生，因此在合同中订入该条
款，并注意该条款的执行，对买卖双方都是有利的。
仲裁条款（Arbitration Clause）
合同中仲裁条款是十分重要的。它是仲裁庭受理契约双方纠纷的依据，
是双方处理纠纷的民事协议。否则，在无仲裁条款的情况下，双方需重新谈
判处理纠纷的方式，如需通过仲裁解决，则要另立“仲裁协议”，仲裁庭方
能受理。但是等到发生纠纷再协商协议就不太容易了，因为双方感情已经破
裂，条件会十分苛刻。所以在合同条款中应一并考虑。
仲裁条款应明确表明双方通过仲裁方式解决纠纷，而不是诉诸司法机
关。对于是采用现有的仲裁庭，还是临时组建仲裁庭；仲裁程序的选择；仲
裁的地点取被诉方还是第三国；仲裁费用由败诉方付、仲裁庭判决，还是由
双方平摊都要明确规定。选择的原则是：平等、公正、简单、快速、费用低、
以及自己熟悉仲裁方法。
在一般的情况下，已有的仲裁庭虽费用高，但有固定的仲裁程序；建新
的临时仲裁庭费用低，但人选和程序要临时解决比较困难。仲裁适用的法律
则可依合同规定，或由仲裁庭按“关系最密切地”学说而择定。这样做，虽
然仍有可能是买卖一方所在国的法律，但从概念上换了说法，这样做的好处
是：一便于仲裁，二便于仲裁的执行，这对当事各方是平等的，故也公正。
仲裁地应中立，这要视其所属政府的态度、民俗、历史交往来衡量。如我国
与某国有仲裁协议，则直接引证该仲裁协议即可。至于费用，多由败诉方承
担，但并不是所有有争议的仲裁都可以明确的判出胜诉方，此时无“败诉”
可言，故有可能由仲裁庭判决。双方平摊的做法可以保险不输，但制约性差，
故不常用。至于仲裁结果，绝对要求“终局”，因为“司法诉讼”在一开始
双方均已拒绝，那么仲裁结果必须服从。
长期供应备件条款（Clause of Long…term Supp1y ofspare Parts）
按罗马公约第
85条规定，卖方提此条款，属于卖方对买方提的限制作条
件，但作为买方可以提。因此不少买方出于自己生产稳定性的需要，希望卖
方承担长期供应备件的义务，尤其鉴于有些发达国家的商人借机抬高备件价
格，赚大钱，买方作为预防性措施，在购买主机或生产线时，同时提出这个
要求，应该说是合情合理的。
这项条款的构成包括：供应的期限、价格条件，意外因素下调整的权力
与方式。
期限是义务轻重的尺度。在作此条款谈判时，卖方会要求有个期限，3
年，5年等。这样做，一方面固定了买方的采购义务，另一方面也便于卖方
安排生产和估计成本。
价格与期限有关，在可预见的时间里，价格才能估计。因此，备件长期
供应时，就出现了在某段时间内“可按主合同所带备件价格计算，而在此之
后，则按当时市场上可比的优惠价计算”的说法。这里有“可比”的问题，
应该让卖方在合同的清单中列出“细目单价”，这样，以后才可判定是合同
原价，还是“当时的市场优惠价”。此条款还应规定，当环境或企业本身发
生变化，使义务无法履行时，双方可以采取的措施和解决问题的程序。
长远合作条款（Clause of Long…term Cooperation）
这是为了保持双方的友好关系以及所处市场、行业的地位需要，在缔结
合同时，对将来作出展望。这个条款可以有限制性，也可以无限制性，关键
在于条款中措辞所表达的真实意愿及行动步骤。如一般表示愿意长期合作而
无具体规定，则视为无限制性。如对“共同开发产品”、“共同开发市场”
等作了详细规定，包括对活动内容、双方承担的义务，报酬的计算作了明确
的规定，那么这种条款具有义务约束，在谈判时应注意区分。
国产化条款（Clause of Nationalization）
这是发展中国家的买方利用自己的资源和市场、要求发达国家的卖方帮
助自己实现生产国产化的一种做法。虽然这个要求对卖方来说有所损失，但
诱人的市场促使卖方不得不作某些让步。随着对外开放的扩大，我国在与一
些发达国家的接触中，此条款已大量运用。
国产化条款主要包括三个方面：（1）原材料，（2）零部件，（3）生
产线设备及相关技术。这三个方面在合同条款中有不同的写法。
原材料：买方可以要求卖方告诉初级原材料的配方，也可以要求对方协
助测试或鉴定国产同类材料，以及要求协作研究，寻找替代材料；卖方当然
要区别对待这些原材料涉及的技术秘密或分清产权归属，以避免侵权之扰。
此外还要分析有关费用与所涉及合同的关系。
零部件：买方可以在常规资料的范围以外，要求提供零部件的加工图纸，
加工方法，取料标准：卖方也可以以“外购”为由减少自己的义务。
生产线设备及相关技术：买方可以要求提供设备制造图纸、技术服务，
以及技术保证水平。这种情况要详细订明图纸的规范，加工件与组装件的质
量保证、总装调试的程序，买卖双方各自的义务等等。作为卖方可以向买方
提出、加工场地环境的要求，加工件的品质验收、关键部件的供应、买方加
工进度等方面的要求，以保证合同的�
